律师：虚拟货币永续合约是否构成赌博？

作者：刘正要

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引 言

近日，《检察日报》刊发了一篇关于虚拟货币永续合约及其平台（虚拟货币交易所）法律定性的文章，并以韩某某、高某开设赌场案为案例，论证此类平台为何能被认定为“赌场”。全文的分析框架相当完整，也基本代表了当前中国内地检察院指控虚拟货币永续合约为赌博、以及开设虚拟货币永续合约交易所为开设赌场犯罪的主流思路。

不过，站在刑事辩护律师和 Web3 从业律师的角度，同一套框架读下来，笔者关注的是另一面：这些标准在个案中究竟能不能站得住？哪些是真正的定罪支点，哪些又留有辩护空间？本文借此再聊聊永续合约与赌博的边界问题。（刘律师之前的文章可以参考：在币圈，玩合约是赌博吗？虚拟货币交易所玩合约，会构成赌博罪吗？虚拟货币赌博刑事案件中，如何确定赌资和参赌人数？）

一、什么是永续合约？

我们先把一些必要的概念说清楚。

虚拟货币永续合约，是以虚拟货币为标的、采用保证金和杠杆的合约交易。永续合约有两个比较明显的特征：一是没有到期日，也不需要交割；二是靠“资金费率”机制把合约价格锚定在现货价格附近——当合约价高于指数价格时，多头向空头支付费率，反之则由空头付给多头，以此把价差拉回合理区间

在用户侧，所做的事其实非常简单：判断价格涨跌，选择做多或做空，可以随时平仓。真正让它危险的是杠杆。加上几十倍甚至上百倍杠杆后，本金被急剧放大，价格的微小反向波动就可能触发强制平仓——也就是我们常说的“爆仓”。

如果纯粹从金融工具或技术的视角看，永续合约在境外成熟市场是一种真实存在的金融衍生品，本身有对冲和价格发现的功能。但在中国内地，情况就完全不同了：根据国家现行的监管口径，虚拟货币的发行、现货及衍生品交易等全部相关业务，均属非法金融活动。2026 年 2 月央行等八部委发布的“42 号文”取代 2021 年“9·24 通知”后，这一立场不但没有松动，反而更加趋紧。

所以在内地语境下，讨论永续合约从来不是“合不合规”的问题——它本就没有合法展业空间——而是“越过了哪条刑事红线”的问题。

二、赌博罪与开设赌场罪的构成

我国《刑法》第 303 条规定了赌博罪和开设赌场罪，实践中有时会被混用，但实际上它们差别很大。

赌博罪针对的是“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的行为，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场罪针对的则是“开设赌场”的行为，法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

两者的核心区别，在于行为人是“参与者/组织者”，还是“场所的经营者”。判断的关键有两点：一是经营性——是否面向不特定公众开放、是否持续运营、是否有组织地招揽；二是控制性——是否对赌博规则、空间和赌资流转有实质支配。用大白话说，就是你到底是“来赌的人”，还是“坐庄开场的人”。

而无论哪个罪名，前提都是这项活动本身符合赌博的本质，比如：结果具有射幸性（胜负主要取决于行为人无法控制的偶然因素），且以财物为赌注。

三、永续合约是否构成赌博？

《检察日报》给出了四个审查维度。刘律师逐一谈谈自己的看法。

（一）射幸性与“以小博大”

这是最实质的一条。在《检察日报》文章中列举的案例里，控方的论证很有力：涉案平台 93.76% 的交易都用了 100 至 150 倍超高杠杆，且所有交易的强制平仓线统一设为 50%——加 100 倍杠杆，价格反向波动 1% 就可能被强平。在这种设定下，用户拼的已经不是研判能力，而是短期小幅波动的运气，与“押大小、赌输赢”确无本质区别。

但站在辩护律师的立场中，这里有一个绕不开的追问：杠杆倍数究竟是“质”的分界，还是“量”的差异？ 100 倍是赌博，那 50 倍呢？20 倍呢？合规期货市场同样存在杠杆。目前并没有一条清晰的法定界线，更多是个案中的综合判断。这意味着在杠杆倍数不极端、平仓机制未被人为收紧的案件里，“射幸性”的认定完全存在争议空间。在法律评价上真正致命的组合是“超高杠杆＋统一畸低的强平线”——这时候它就不是市场机制，而是人为设计的必输结局（甚至有点诈骗的意味）。

（二）平台的获利模式：是中介，还是庄家？

这个评价标准，刘律师认为才是全案定性最为最关键的分水岭。

境外合规平台的角色是撮合双方、收取与市场费率相当的手续费，平台不是交易对手方。而涉案平台则不同：它一边收手续费，一边亲自下场与用户对赌，靠“手续费＋提现费＋自动强平”把用户的本金亏损直接转化成自己的收益；行为人甚至修改部分 K 线数据以提高强平概率。这就完全不是金融中介，而是庄家。

永续合约类刑事案件的辩护的发力点也正在这里：如果能证明平台确有真实撮合、订单在外部市场对冲、平台不承接用户亏损、只收取合理手续费，那么“庄家坐庄、抽头渔利”的认定就可能不成立。反过来，一旦查实平台自营对赌、甚至操纵行情数据，几乎没有回旋余地，妥妥的开设赌场。

再顺带说一句，“修改 K 线”这类事实除了当事人的口供外，还高度依赖电子数据取证。后台数据是怎么提取的、有无哈希校验、能否证明是行为人所为——这些都是实打实、严肃的刑事证据质证，辩护律师不能想当然对控方的证据照单全收。

（三）资金闭环与“以财物为赌注”

司法实务中有观点认为，平台只用 USDT 充值结算、未提供人民币兑换，未形成完整闭环，不能认定为赌博。《检察日报》否定了这一辩解，理由是 USDT 锚定美元、价值稳定、可快速变现，应当认定为与现金相当的“贵重款物”，闭环不以法币直接参与为必要。

刘律师认为这个结论在实务中大概率会被接受（作者本人是认可虚拟货币具有财产属性的），但它并非无懈可击。站在辩护的立场，虚拟货币在刑法上的属性至今仍有“财产法益说”与“数据法益说”之争；而监管一面宣示虚拟货币“不具有法偿性”、相关业务属非法金融活动，另一面又在个案中将其认定为具有财产属性的“贵重款物”——这种张力，在个案中仍可作为辩点提出，尤其是在数额认定环节。

（四）经营性与控制性

前面的案例中，涉案平台虚假宣传、广泛揽客、构建多层级代理、返佣高达 85%、注册用户 7 万余人并持续运营，经营性特征十分显著；同时它自主设定杠杆区间、垄断行情数据接入、控制强平算法，对规则和结果具有支配力。这两点叠加起来分析，开设赌场罪特征就十分明显了（同时具有经营性与控制性的特点）。

（五）诈骗与非法经营的适用可能性大小

也有人会分析，这种经营模式是不是会涉及到诈骗罪或者非法经营罪，我的观点同《检察日报》文中的观点，具体分析如下：

第一，关于诈骗罪。判断标准其实很清晰：欺诈是否彻底排除了结果的偶然性。庄家“控盘”“出老千”以提高胜率，仍在赌博范畴；只有当输赢在事前已被完全操控、丧失不确定性，才是“以赌博为名行诈骗之实”。本案中平台方修改数据系零散实施、未形成固定算法模型，用户仍可基于真实行情选择方向，因而并没有“升级”为诈骗。这个标准其实挺重要的——它提示我们：一旦查实存在系统性、算法化的操控，罪名就会跳档（升格为诈骗罪），此时当事人面对的量刑结果也会天差地别。

第二，关于非法经营罪。实践中，有些公安机关基于保守的想法，大多以此罪移送（韩某某案亦然），但该文明确指出两个障碍：

其一，非法经营罪是行政犯，“违反国家规定”是构罪前提，而《刑法》第 96 条所称“国家规定”限于法律、行政法规及国务院的决定命令——以部委名义发布的通知，能否充当前置法依据，存在明显疑问（这一点在国家最新的对于虚拟货币监管的 2026 年“42 号文”时代依然成立，其性质仍是部门规范性文件）；

其二，永续合约并非期货：期货有到期日、有标的交割、服务实体经济与风险对冲，而永续合约无到期、无交割、只赌涨跌，两者不能简单等同。至于我国刑法中非法经营罪的兜底条款（刑法第 225 条第 4 项），更应从严把握，无司法解释明确规定的不得适用，一定要对此适用非法经营罪时，办案机关应逐级向最高法请示。

也就是说，这几乎是一条现成的辩护路径——在大量以非法经营罪起诉的涉币案件中，它都有适用余地。

（六）不同主体的责任分层也很重要

刘律师最后一点的实务提醒：涉虚拟货币刑事案件中，被追诉的往往不只是老板。出资人、技术开发、运营推广、多层级代理、乃至普通用户都会面临不同的刑事风险，但他们的法律地位截然不同。普通参与者一般不构成犯罪（赌博罪要求“聚众赌博或以赌博为业”）；外包技术人员是否“明知”，直接决定其是构成共犯、帮信罪、非信罪，还是无罪。而个别办案机关不逐一甄别就把所有人一起“打包处理”，是这类案件中最常见、也最应当被律师质疑的做法。

四、写在最后

那么，永续合约是不是赌博？我的答案是——取决于平台怎么设计，而不取决于它叫什么名字。

一个真实撮合、只收手续费、不与用户对赌、杠杆和风控符合行业常态的平台，与一个自设畸高杠杆、统一畸低强平线、亲自坐庄、甚至篡改行情数据的平台，虽然都顶着“永续合约”的招牌，刑法评价完全可以不同（前者不构成、后者构成）。金融衍生品与赌博之间那条线，在法律评价上从来不看产品形态，而是看结果是否被人为塑造成必输的“偶然”。

对辩护律师而言，我的经验是，这类案件的功课在细节里：杠杆与强平的参数、平台是否为交易对手方、后台数据被改的证据是否扎实、资金闭环如何认定、前置法依据是否成立、每个人在链条中的真实角色。

而对 Web3 从业者，话可以说得更直接一些：在内地，永续合约业务本就没有合法空间。境外持牌不是护身符——只要人在境内做推广、代理、返佣、技术或支付支持，风险就实实在在落在自己身上。与其研究怎么包装，不如尽早把边界搞清楚。